Lorsque des conjoints en viennent à décider de se séparer, ceux-ci auront des décisions à prendre relativement aux différents aspects de leur séparation, notamment quant aux obligations financières communes du couple, au partage des biens, etc. Ces aspects différeront toutefois pour les couples mariés, car le processus de divorce et le partage des biens sont régis par des règles strictes notamment en fonction du régime matrimonial choisi par les époux.
Or, que vous soyez en union de fait ou mariés à votre conjoint, lorsque vous êtes d'heureux parents d'enfants mineurs, vous devrez, et ce, très rapidement suivant la rupture, vous mettre en accord sur les modalités de la garde de vos enfants. Ayant également la responsabilité de subvenir aux besoins de vos enfants, notamment par le paiement d'une pension alimentaire, il est d'autant plus important de vous concerter sur les modalités de garde puisque celles-ci ont une influence sur l'établissement de ladite pension alimentaire. Cet aspect fera d'ailleurs l'objet d'une prochaine chronique.
En principe, pour la question de la garde de vos enfants mineurs, vous ne pouvez pas décider simplement de vous attribuer celle-ci en faisant fi de la contestation de l'autre parent. D'ailleurs, si vous en veniez à quitter le domicile conjugal avec vos enfants sans le consentement de l'autre parent, cela pourrait entrainer de lourdes conséquences judiciaires. Il en serait tout autrement si vous deviez fuir le domicile avec vos enfants en raison de la violence de l'autre parent...
Ainsi, à moins de circonstances compromettant la sécurité des enfants, lorsque vous n'arrivez pas à vous entendre avec votre ancien conjoint quant à la garde de vos enfants mineurs, vous devrez présenter une demande auprès d'un juge de la Cour supérieure afin que celui-ci puisse trancher cette « épineuse » question. Il importe de vous mentionner que malgré le dépôt d'une demande en justice, il vous sera toujours loisible de continuer à négocier entre vous, ou par l'intermédiaire de vos avocats respectifs, pour ainsi tenter d'en arriver à une entente.
Bien que les délais judiciaires soient plus courts depuis les dernières années, il se pourrait qu'aucune date de cour ne soit disponible avant plusieurs mois. En pareilles circonstances, et à défaut d'entente, un jugement « intérimaire » pourra être rendu par un juge afin de statuer temporairement sur la garde des enfants, et ce, sur la vue des déclarations sous serment de chacun des parents, anciennement appelées dans le jargon « affidavits détaillés ». Effectivement, à ce stade-ci des procédures, vous, les parents, ne serez aucunement appelés à témoigner et seulement les arguments basés sur les faits énoncés aux déclarations sous serment pourront être étayés par vos avocats respectifs.
Les faits allégués dans la déclaration de chacun des parents étant plus souvent qu'autrement diamétralement opposés, le juge devra tout de même trancher et attribuer temporairement la garde à l'un des parents ou même accorder temporairement une garde partagée malgré l'opposition de l'autre parent. Le caractère « temporaire » de cette décision implique qu'une décision différente pourra être rendue au stade final, c'est-à-dire lors du procès. En effet, le juge du procès n'est pas lié par le jugement intérimaire. Également, puisque le juge du procès entendra une preuve plus étayée, notamment le témoignage de chacun des parents, il sera plus à même de prendre une décision finale. Toutefois, il importe de mentionner que ce jugement intérimaire, bien qu'il soit temporaire, sera pris en compte par le juge du procès, faisant partie de l'ensemble des circonstances à considérer.
Comme parents, vous vous questionnez sûrement sur la légitimité de devoir faire appel à un juge, totalement étranger à votre famille et à sa dynamique, pour prendre l'une des plus grandes décisions quant à la vie de vos enfants, celle de savoir où ils vivront pour les prochaines années. Or, le Code civil du Québec édicte à son article 33 que « les décisions concernant l'enfant doivent être prises dans son intérêt et dans le respect de ses droits. Sont pris en considération, outre les besoins moraux, intellectuels, affectifs et physiques de l'enfant, son âge, sa santé, son caractère, son milieu familial et les autres aspects de sa situation ». La Loi sur le divorce prévoit la même chose à son article 16(8) en ce qu'en « rendant une ordonnance conformément au présent article, le tribunal ne tient compte que de l'intérêt de l'enfant à charge, défini en fonction de ses ressources, de ses besoins et, d'une façon générale, de sa situation ».
Le juge qui est saisi d'une demande de garde se fait donc le devoir d'évaluer les faits et les arguments présentés par chacun des parents afin de prendre position en fonction du seul et meilleur intérêt de l'enfant dont la situation est en jeu devant lui. D'ailleurs, le juge n'hésitera pas à faire entendre la position de l'enfant si son âge et son discernement le permettent. Cette prise en considération du désir de l'enfant se fera via un procureur à l'enfant ou parfois même en faisant témoigner l'enfant lui-même (art. 34 Code civil du Québec). La représentation d'un enfant par avocat dans le cadre d'un litige en droit familial fera l'objet d'une prochaine chronique.
Bien que certains parents puissent croire que la justice pourrait tendre à favoriser la figure maternelle en matière de garde d'enfant, la réalité est toute autre. Effectivement, si cela relève de l'intérêt de l'enfant, ce dernier a autant de chance d'être confié à son père qu'à sa mère. À cet égard, dès lors que les parents ont les capacités parentales de s'occuper de leur enfant, sont disponibles et disposés à accueillir leur enfant, une garde partagée peut être envisagée. Bien qu'il n'existe pas d'automatisme en faveur de l'établissement d'une garde partagée, il ressort qu'il est généralement dans le meilleur intérêt de l'enfant d'avoir des contacts le plus fréquent possible avec l'un et l'autre de ses parents. Les propos du juge Dalphond dans le dossier Droit de la famille - 3237 datant de plusieurs années demeurent d'actualité :
« De l'avis du Tribunal cela signifie que lorsque la capacité parentale de chacun des parents est bien établie et lorsque ceux-ci sont prêts à consacrer le temps et les ressources requis pour le mieux-être de leurs enfants et qu'il n'y a pas de contre-indication, tels des motifs psychologiques, géographiques, éducatifs, de santé, la garde conjointe doit être envisagée très sérieusement ».
C'est ainsi dire qu'entre une garde exclusive octroyée à l'un des parents et une garde partagée à raison de sept (7) jours consécutifs chez l'un et l'autre des parents en alternance, il existe une multitude de possibilités. Dans cette optique, il est pertinent de consulter un avocat pour bien évaluer les modalités de garde à mettre en place pour vos enfants, et ce, dès la séparation. Également, il peut être utile de consulter un avocat afin de permettre des négociations avec l'ancien conjoint lorsque le dialogue est trop enflammé pour permettre des discussions constructives. Il importe de vous rappeler qu'à titre de parents, il est primordial que le meilleur intérêt de vos enfants soit au cœur de vos discussions et décisions quant à leur garde, et ce, malgré le lot de répercussions qu'implique une séparation.
Me Audrey Lessard, Avocate
Fontaine Panneton Joncas Bourassa & Associés
